Áp dụng tương tự pháp luật là cách giải quyết một quan hệ dân sự chưa có điều luật trực tiếp điều chỉnh bằng cách dùng quy định đang áp cho một quan hệ khác có bản chất giống nó. Theo Bộ luật Dân sự 2015, việc này chỉ được làm khi các bên không có thoả thuận, pháp luật không quy định và không có tập quán được áp dụng.
Đây là công cụ quen thuộc của thẩm phán và luật sư, nhưng cũng dễ bị dùng sai: chỉ cần hai việc "na ná" là mượn luật của việc này áp cho việc kia. Bài này giải thích cách xác định thế nào là "tương tự", các bước suy luận, ví dụ giả định, và những lĩnh vực tuyệt đối không được áp dụng tương tự.
Vì sao luật thành văn cần đến suy luận tương tự
Một bộ luật dù dày đến đâu cũng chỉ mô tả được những loại quan hệ mà người soạn thảo hình dung được vào lúc soạn. Đời sống thì sinh ra hình thức giao dịch mới liên tục: thuê chỗ để xe theo giờ qua ứng dụng, gửi đồ ở tủ khoá tự động, nhờ người quen đứng ra mua hộ trên sàn thương mại điện tử. Nhiều quan hệ trong số đó vẫn khớp được vào một loại hợp đồng có sẵn, nhưng có những điểm cụ thể mà quy định hiện có không trả lời thẳng.
Nếu toà chỉ được dùng điều luật trực tiếp, người có quyền lợi chính đáng sẽ bị bỏ lơ chỉ vì luật chưa theo kịp. Vì thế luật dân sự chọn hướng ngược lại: toà không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng, và được trao một chuỗi công cụ để lấp chỗ trống. Áp dụng tương tự pháp luật là công cụ đứng ngay sau tập quán trong chuỗi đó.
Lý lẽ đằng sau rất đơn giản và đã có từ lâu trong tư duy pháp lý: những trường hợp giống nhau về bản chất thì nên được đối xử giống nhau. Nếu luật đã cân nhắc lợi ích hai bên trong quan hệ A và đưa ra một lời giải, thì quan hệ B có cùng cấu trúc lợi ích cũng nên nhận lời giải tương tự, thay vì để thẩm phán tự nghĩ ra một quy tắc mới.
Hai mức "tương tự" mà sách luật hay phân biệt
Tương tự quy phạm, tức mượn một điều luật cụ thể. Đây là điều Bộ luật Dân sự 2015 gọi là áp dụng tương tự pháp luật: tìm một quy định đang điều chỉnh quan hệ giống nhất rồi áp nó cho quan hệ chưa có luật. Ví dụ, mượn quy tắc về trách nhiệm của bên giữ tài sản để xử một thoả thuận trông coi đồ đạc có đặc điểm riêng.
Tương tự pháp luật theo nghĩa rộng, tức dùng tinh thần chung. Khi không tìm được điều luật nào đủ giống, người ta lùi lên mức trừu tượng hơn: các nguyên tắc cơ bản của luật dân sự như bình đẳng, tự do thoả thuận, thiện chí, trung thực, không xâm phạm lợi ích người khác, tự chịu trách nhiệm. Bộ luật Dân sự 2015 đặt bước này sau áp dụng tương tự, cùng với án lệ và lẽ công bằng.
Vì sao cần tách hai mức. Mức thứ nhất cho kết quả cụ thể và dễ dự đoán vì đã có lời giải chi tiết. Mức thứ hai linh hoạt hơn nhưng kém chắc chắn hơn, vì cùng một nguyên tắc có thể dẫn đến nhiều cách hiểu. Khi tranh luận, bên nào chỉ ra được một điều luật cụ thể đủ tương đồng thường có lập luận vững hơn bên chỉ viện dẫn nguyên tắc chung.
Tên gọi có thể khác nhau giữa các giáo trình. Một số tài liệu dùng chữ "tương tự luật" cho mức thứ nhất và "tương tự pháp luật" cho mức thứ hai. Khi đọc, bạn nên nhìn nội dung thay vì tên gọi: đang mượn một điều cụ thể, hay đang suy ra từ nguyên tắc chung.
Thế nào là "tương tự": so trên bản chất, không so trên tên gọi
Hai quan hệ được coi là tương tự khi giống nhau ở những đặc điểm quyết định lời giải của luật, chứ không phải giống ở bề ngoài. Một cách tự kiểm là so theo bảng sau:
| Câu hỏi so sánh | Nếu giống | Nếu khác |
|---|---|---|
| Ai giữ tài sản, ai kiểm soát rủi ro? | Lời giải về trách nhiệm có thể mượn được | Phải tìm quy định khác, vì trách nhiệm thường đi theo người kiểm soát |
| Có trả tiền hay không (có đền bù hay không đền bù)? | Mức độ trách nhiệm có thể giống | Luật thường đòi hỏi người nhận tiền phải cẩn trọng hơn người giúp không công |
| Bên nào có thông tin, chuyên môn hơn? | Nghĩa vụ thông tin có thể mượn | Mượn sai sẽ đặt gánh nặng lên bên yếu thế |
| Mục đích của các bên khi thoả thuận là gì? | Cách hiểu điều khoản có thể theo cùng hướng | Hai mục đích khác nhau thì không nên dùng chung một lời giải |
| Có quy định đặc thù cố ý loại trừ trường hợp này không? | Không có thì mới tính đến tương tự | Có thì không được áp dụng tương tự để vòng qua |
Điểm cuối bảng rất quan trọng. Đôi khi luật im lặng không phải vì "quên", mà vì nhà làm luật cố ý chỉ trao một quyền cho một nhóm nhất định. Mượn quy định đó cho nhóm khác thì thực chất là mở rộng điều mà nhà làm luật không muốn mở rộng.
Các bước suy luận tương tự, áp dụng được cả khi bạn tự đánh giá vụ việc
Thẩm phán và luật sư thường đi qua những bước sau. Bạn không cần thuộc thuật ngữ, chỉ cần đi đúng trình tự để không nhảy cóc:
- Xác định chính xác điểm đang tranh chấp, tách nó khỏi những điểm đã có câu trả lời trong hợp đồng hoặc trong luật.
- Kiểm tra lại xem có thật là luật chưa quy định không, bao gồm cả các quy định chung về nghĩa vụ và hợp đồng, vốn bao phủ rất rộng.
- Kiểm tra có tập quán phù hợp và đủ điều kiện hay không.
- Liệt kê các loại quan hệ mà luật đã quy định và có vẻ gần nhất, rồi so từng đặc điểm quyết định như bảng ở trên.
- Chọn quy định gần nhất, áp vào và tự hỏi: kết quả có hợp lý với mục đích của quy định gốc không, có làm bên nào chịu bất lợi vô cớ không.
- Ghi lại lập luận vì sao hai quan hệ tương tự. Trong bản án, toà cũng phải nêu được lý lẽ này chứ không chỉ ghi "áp dụng tương tự".
Bước hai thường quyết định cả vụ việc. Rất nhiều tình huống tưởng là "luật chưa có" hoá ra đã được các quy định chung về hợp đồng, về nghĩa vụ, về bồi thường giải quyết. Khi đó không cần đến suy luận tương tự nữa.
Ví dụ giả định: hai hộ "đổi công" mùa gặt
Ví dụ giả định. Hai hộ trồng lúa thoả thuận miệng: mùa này hộ C sang gặt giúp hộ D năm ngày, mùa sau hộ D sang gặt trả lại năm ngày, không ai trả tiền ai. Mùa sau hộ D chuyển đi nơi khác làm ăn và không trả công. Hộ C đòi quy ra tiền, hộ D nói đây là giúp nhau theo tình làng nghĩa xóm, không phải hợp đồng.
Trước hết, đây vẫn là một thoả thuận dân sự: có trao đổi, có cam kết qua lại. Nếu luật có loại hợp đồng điều chỉnh trực tiếp thì dùng loại đó. Giả sử khi xét kỹ, toà thấy cách đổi công cụ thể này không khớp hoàn toàn với loại hợp đồng nào, thì có thể mượn tinh thần của quy định về trao đổi tài sản và về hợp đồng dịch vụ: mỗi bên vừa là người làm vừa là người nhận công, và bên không thực hiện phần của mình phải hoàn trả giá trị tương đương.
Giá trị năm ngày công có thể tính theo mức thù lao phổ biến tại nơi thực hiện vào thời điểm đó. Ở đây tập quán địa phương về giá ngày công có thể được dùng bổ trợ. Ví dụ này cho thấy các công cụ lấp chỗ trống thường đi cùng nhau chứ không tách rời: tương tự cho cấu trúc lời giải, tập quán cho con số cụ thể.
Những chỗ không được dùng suy luận tương tự
Giới hạn rõ nhất là trách nhiệm hình sự. Một người chỉ phải chịu trách nhiệm hình sự về hành vi mà Bộ luật Hình sự quy định là tội. Không được lấy lý do "hành vi này nguy hiểm giống tội kia" để buộc tội. Nguyên tắc tương tự với xử phạt hành chính: chỉ xử phạt khi có hành vi vi phạm đã được pháp luật quy định.
Giới hạn thứ hai là các quy định hạn chế quyền hoặc đặt thêm nghĩa vụ cho người dân. Hiến pháp 2013 nêu rõ quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong những trường hợp cần thiết vì những lý do chính đáng. Cơ quan nhà nước không thể mượn một quy định hạn chế áp cho trường hợp luật không nhắc tới, với lý do "giống nhau".
Giới hạn thứ ba là khi luật có quy định đặc thù mang tính liệt kê đóng, chẳng hạn danh sách những trường hợp được hưởng một ưu đãi, những hình thức bắt buộc của một loại giao dịch, hay thời hiệu. Ngoài ra, nếu kết quả mượn được trái với nguyên tắc cơ bản như bình đẳng, thiện chí, thì toà phải bỏ hướng tương tự đó và chuyển sang bước tiếp theo trong chuỗi.
Những lỗi hay gặp khi tự lập luận "tương tự"
Người không học luật, và cả người học luật khi vội, thường mắc mấy lỗi sau khi viện dẫn tương tự trong thư từ, đơn từ hoặc khi thương lượng:
- So theo tên gọi. Thấy giao dịch được gọi là "thuê" liền áp quy định thuê tài sản, trong khi bản chất có thể là dịch vụ hoặc gửi giữ.
- Bỏ qua quy định chung. Viện dẫn tương tự trong khi phần chung về nghĩa vụ và hợp đồng của Bộ luật Dân sự 2015 đã trả lời thẳng câu hỏi.
- Chỉ mượn phần có lợi. Lấy quy định về quyền của một loại hợp đồng nhưng bỏ phần nghĩa vụ đi kèm của chính quy định đó. Toà thường nhìn cả gói.
- Mượn từ lĩnh vực có quy định bắt buộc riêng. Lấy quy tắc của luật kinh doanh bảo hiểm, tín dụng hay lao động áp cho quan hệ dân sự thông thường, trong khi các quy tắc đó được viết cho một bối cảnh có cơ quan quản lý riêng.
- Quên kiểm tra kết quả. Lời giải mượn được mà dẫn đến một bên được lợi bất thường hoặc bên yếu thế bị thiệt vô cớ là dấu hiệu chọn sai quy định.
Khi tự đánh giá, bạn nên viết lập luận ra giấy theo đúng các bước ở trên. Nếu bước nào cũng phải "giả sử" quá nhiều, đó là lúc nên hỏi ý kiến người làm nghề luật trước khi gửi đơn.
Câu hỏi thường gặp
Áp dụng tương tự pháp luật khác áp dụng án lệ thế nào?
Áp dụng tương tự là mượn một điều luật đang điều chỉnh quan hệ khác. Án lệ là lập luận, phán quyết trong một bản án được lựa chọn và công bố để các toà khác nghiên cứu, áp dụng cho vụ việc có tình tiết tương tự. Trong thứ tự của Bộ luật Dân sự 2015, áp dụng tương tự đứng trước án lệ.
Người dân có được tự viện dẫn tương tự pháp luật trong đơn khởi kiện không?
Được. Đương sự có quyền nêu căn cứ pháp lý cho yêu cầu của mình, kể cả lập luận rằng một quy định của quan hệ khác nên được áp dụng tương tự. Toà sẽ xem xét, nhưng quyết định áp dụng hay không thuộc về toà sau khi đánh giá toàn bộ vụ việc.
Áp dụng tương tự có làm luật trở nên khó đoán không?
Có rủi ro đó, vì vậy luật đặt nó ở bậc sau thoả thuận, điều luật và tập quán, và đòi toà phải lập luận rõ. Với người soạn hợp đồng, cách giảm rủi ro tốt nhất là tự thoả thuận rõ các điểm quan trọng để không phải trông vào suy luận tương tự.
Trong lĩnh vực hành chính, cơ quan nhà nước có được áp dụng tương tự không?
Không theo hướng đặt thêm nghĩa vụ, điều kiện hay xử phạt người dân. Cơ quan nhà nước chỉ được làm những gì luật cho phép, và xử phạt phải dựa trên hành vi đã được quy định. Còn việc giải thích để bảo đảm quyền lợi cho người dân là vấn đề khác, cần đối chiếu văn bản hiện hành.
Khi hai quy định đều có vẻ tương tự thì chọn quy định nào?
Chọn quy định giống nhất ở những đặc điểm quyết định lời giải: ai kiểm soát rủi ro, có đền bù hay không, mục đích của các bên. Nếu hai hướng cho kết quả khác nhau đáng kể, toà thường cân nhắc thêm nguyên tắc cơ bản và lẽ công bằng để chọn hướng hợp lý hơn.
Áp dụng tương tự có dùng được cho quan hệ lao động không?
Về nguyên lý, các quy định dân sự được áp dụng cho quan hệ lao động khi luật lao động không có quy định riêng, nhưng luật lao động có nhiều quy định bảo vệ người lao động mang tính bắt buộc. Không được mượn quy định dân sự để làm giảm quyền mà luật lao động đã bảo đảm.